Escrito por 4:29 pm Política

¿AMNISTÍA?, vale pero “iuxta modum”

Por Jose Mariano Benítez de Lugo


Aclaración previa. Vamos a comentar el Dictamen realizado sobre la posible Ley de Amnistía por 5 profesores de Derecho Penal de diversas Universidades que, aunque tiene un valor Jurídico-político relativo, pues existen tantos o más docentes (incluso expresidentes del TC) que opinan lo contrario de lo que se sostiene en el citado Dictamen (así es el Derecho), sí lo vamos a analizar porque lo ha hecho suyo SUMAR, socio preferente del Gobierno.

En efecto, por fin ya tenemos un dictamen avalado por SUMAR sobre “Una propuesta de Ley de amnistía”, y desconociéndose todavía el que vaya a proponer el Gobierno, nos referiremos sucintamente a él, anticipando ya que los referidos autores son partidarios del “sí es sí”, cuando desde nuestro punto de vista, una indisoluble cautela debería ser en su caso el sí a la norma sobre amnistía “iuxta modum”, esto es, sí pero de qué manera, con qué contenido.

          1) La parte primera del dictamen referido, contiene una serie de argumentaciones a favor del “respaldo constitucional para la promulgación de la Ley de amnistía”, e insisten sus autores en que como la Constitución (CE) no prohíbe su concesión (a diferencia de que sí lo hace con los indultos generales), ese silencio debe considerarse positivo en cuanto a su posibilidad. Criterio adverso al que sostiene por ejemplo el prestigioso cátedro E. Gimbernat, quien en una entrevista en el diario EL MUNDO del pasado día 7 de octubre afirma que si la CE prohíbe lo menor (los indultos generales) con mayor razón debe entenderse que está prohibido lo mayor (la amnistía). Y este aspecto me hace recordar un adagio latino cual es “odiosa sunt restringenda”, es decir lo restrictivo (la no posibilidad de concederse la amnistía) debe ser considerado restrictivamente si no hay norma constitucional que así lo prohiba, al igual que lo hace con los indultos generales, sin perjuicio además de que ambas figuras tienen una diferencia cualitativa, tal como señaló la Sentencia Tribunal Constitucional 147/86. Aceptamos pues, nuestra inicial conclusión, afirmando la posibilidad de la amnistía pero si y solo si no va desnuda de ciertos condicionamientos que pasaré luego a exponer (iuxta modum).

         2) Cita el documento de los juristas de SUMAR en su apoyo (pág. 14 de su dictamen), la legalidad de la amnistía, la sentencia del Tribunal Supremo que absolvió al Magistrado Garzón que dispuso que una ley de amnistía que excluyere una responsabilidad penal (como sucede en el caso que nos ocupa), sería una actuación que restringiría a la víctima, “el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho”, tesis ésta que ciertamente va en contra de lo que sostienen los juristas en cuestión, aunque luego llegan a la sub-conclusión de que lo relevante sería “cuáles serían las condiciones o requisitos que debería cumplir una Ley de amnistía” (pág. 14, in fine, del dictamen), tema fundamental en el que se pronuncian de forma harto insuficiente. Y desde nuestro punto de vista, ahí está el meollo de la cuestión, pues aun aceptando la constitucionalidad inicial de la promulgación de una ley de amnistía, lo determinante es el CONTENIDO de dicha Ley, teniendo en cuenta que la misma, producto de una política criminal, debe contemplar no sólo el borrado de aquéllas conductas delictivas, sino también, y eso es igualmente política criminal, que ellas no se vuelvan a reproducir, tal como dijimos en nuestra colaboración a esta Revista el 23-9-2023 (“Anmistiófilos contra Anmistifóbicos”). Y es que, insistimos, no estamos sólo ante un caso de la legalidad de la Ley de amnistía, sino también de la política criminal que contenga.

         3) Nuestros comentados juristas afirman, sorprendentemente que uno de los requisitos constitucionales para una Ley como la que se postula por ellos es “que NO constituya una medida para casos particulares” (pág. 16 del dictamen), y tal consideración es una autolesión a su criterio pues evidentemente la futura y posible Ley de amnistía, afectaría a unos “casos particulares” aunque numerosos y variados en sus contenidos.

         4) Y para soslayar el posible trato discriminativo rompedor del principio de igualdad, introduce el dictamen en el mismo saco a los policías investigados por posibles delitos en el ejercicio de sus funciones, pero, sinceramente, aun siendo procedente tal inclusión, creemos que el principio de igualdad de trato no es correcto circunscribirlo a ese aspecto, pues “las partes implicadas en el conflicto” (pág. 16 del Dictamen) no son sólo las referidas (vulneradores de la Ley y policías actuantes), y ello aboca a que la medida de gracia sea intuitu personae, dirigida a unas personas y no con carácter general, lo cual creo que podría cuestionar el cumplimiento del citado principio constitucional, pues aunque sea un conjunto numeroso el de los beneficiarios de uno y otro lado, no deja de carecer su naturaleza generalista, circunstancia ésta que va unida al principio de igualdad.

         5) En su pág. 20 del dictamen se afirma con notable y desafortunado optimismo, que la amnistía que se propone “tiene como finalidad resolver  (las negritas son nuestras) el conflicto existente entre Cataluña y el Estado español”Laus Deo, pues si con ella efectivamente se resolviera ese conflicto, bienvenido sería, pero la realidad (inútil me parece expresarlo) va mucho más allá, pues para los independentistas esa ley sería SÓLO un paso de un largo e inaceptable camino (referéndum, autodeterminación).

         6) Y “nuestros” expertos, ponen como ejemplo (pág. 23 del dictamen), que “existen en nuestro ordenamiento jurídico vías ajenas al Derecho penal”, y ponen como curioso ejemplo el que se aplicara la vía del art. 155 de la Constitución suspendiendo la autonomía de Cataluña; y realmente creemos muy desacertado tal parangón, pues la referida medida fue el climax de una medida muy superior -me atrevo a sostener- que las vías penales utilizadas, pues con la aplicación de tal precepto se rompía (legal y legítimamente) todo el Capítulo VIII de nuestra Carta Magna, referido a la organización territorial del Estado al suspenderse la autonomía de Cataluña. Si su conclusión es que ESA es la vía no penal, sinceramente creo que más valen las penales que se refieren por su propia naturaleza a personas y no a un colectivo como es la gobernanza autonómica de una región de España, y por tanto afectante a millones de sus habitantes.

         Y por otro lado, encuentran supuesto apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo 459/2019, que consideró como hecho probado que los líderes condenados “no tuvieron la intención de alcanzar la independencia por la vía inconstitucional emprendida”, y a este respecto resulta pertinente recordar que Puigdemont y los suyos han manifestado reiteradamente que no renuncian a la vía unilateral, la cual es claramente inconstitucional, de ahí que en nuestra anterior colaboración en esta Revista ya citada, insistíamos que, vale, se concediese la amnistía, PERO con renuncia expresa y condicionante a mantener tal vía. Sin embargo, los “expertos” se apoyan en tal Sentencia para supuestamente poner en evidencia que existen “otras alternativas menos aflictivas” que la vía penal, aun cuando el ejemplo que antes exponían y ya hemos comentado (la aplicación del art. 155), nos parece mucho más gravoso que las vías penales utilizadas, apoyándose los juristas citados banalmente, en que nuestro ordenamiento jurídico no castiga a aquello “que hacen de la democracia militante una de sus señas de identidad”, cuando su actuación excedió claramente de esa circunstancia.

         7) No se trata que de que -como se afirma- se pretendiese la utilización exclusiva del Derecho penal, sino que la presencia de éste era absolutamente necesaria por la actitud y decisiones tomadas por los independentistas que, recordemos, fue la declaración de independencia de la “República de Cataluña”; y para minimizar aquellas actuaciones se acude en el dictamen a decir que la vía penal solo debe utilizarse “allí donde otros medios de control social no resultan suficientes o adecuadas”, pero sin apuntar cuáles serían ellos, salvo el ya citado y muy penoso como fue la suspensión de la autonomía de Cataluña. 

         8) Y se cita en el dictamen en su pretendido apoyo de sus tesis a lo dicho por el cátedro Rodríguez Ramos (sobre la desconfianza a la utilización exclusiva del Derecho penal (pág. 26 del dictamen), cita de autoridad ésta netamente desafortunada a la vista de lo que había escrito recientemente el citado penalista en el diario ABC el día 18-9-2023, titulado “La imposible amnistía” evidenciando que es radicalmente opuesto a la non nata ley.

         9) En la pág. 30 del dictamen que venimos comentando, se vuelve a hacer referencia a que la amnistía contribuiría “a la resolución de un conflicto político”, y volvemos a decir que si ello fuera así, se podría aceptar pero, como antes expresamos, para ciertos independentistas es solo un paso del pedregoso camino que quieren llevar a término (la independencia de Cataluña).

         10) Y en su último capítulo (págs. 32 y siguientes del dictamen) se hace referencia al ámbito de aplicación de la amnistía, indicándose su ámbito temporal, la indicación de sus destinatarios y el listado de infracciones amnistiables, lo cual está muy bien, PERO, volvemos a insistir en que si se quiere real y definitivamente resolver el conflicto político y no sólo parchearlo, debe concretarse el contenido de la Ley en el sentido de que sus efectos no son un salvoconducto (cheque en blanco) para posteriores actuaciones de semejante tenor, por lo que dicha norma debería estar condicionada a la no utilización de la vía unilateral para conseguir los legítimos objetivos de los independentistas; y es que aceptamos que la justicia no está para resolver conflictos políticos, pero ¿qué sucede si los que pretenden resolverlos incumplen la Ley? Bien pueden estar el perdón que se postula pero con condiciones, y este aspecto es un vacío incomprensible en el dictamen comentado, por lo que en todo caso debería existir en la eventual Ley de amnistía una obligación de no hacer, contemplado en cuanto a sus consecuencias en nuestra Carta Magna Civil (el Código Civil).       

José Mariano Benítez de Lugo es Presidente Honorario de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa. Medalla de honor del Colegio de Abogados de Madrid.

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