Escrito por 2:20 pm Política

El Tribunal Supremo frente al Gobierno

Magdalena Valerio

Casi desapercibida ha figurado una noticia en el diario EL PAIS del pasado 26 de marzo, en la que se recogía que el Gobierno había presentado un recurso ante el Tribunal Constitucional (TC) contra la decisión del Tribunal Supremo (TS) de anular el nombramiento de una persona para el cargo de presidenta del Consejo de Estado “porque no cumplía el requisito de tener reconocido prestigio como jurista” (noticia inicial del 1-12-2023), recurso que también ha interpuesto la propia afectada, planteando que el TS no tiene competencia para cuestionar su preparación jurídica, pues incluso su nombramiento había recibido el aval del Congreso de Diputados.

         Y esta introducción informativa tiene su razón de ser y trae causa por tratarse de un tema candente en nuestro sistema judicial, cual es, el poder de los jueces de enmendar la plana el poder ejecutivo cuando éste ejerce sus competencias, tema al que ya nos hemos referido en nuestra obra “Misceláneas Jurídicas”, afirmando entonces y lo reiteramos ahora, que frente al poder ejecutivo, se halla el Poder (este con mayúsculas) judicial, y en concreto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, que es la competente para revisar los actos y decisiones del ejecutivo.

         Y desde tal inequívoca e indiscutible legalidad y ahora que tanto se habla de la supuesta invasión de la separación de poderes por la Ley de amnistía, procede recordar por ser su “fundador”, a Montesquieu, quien ya recelaba del poder judicial y por eso afirmaba que se debía limitar a que “la boca de la Ley”, incluso no dándole el status de poder del Estado. Y aunque los tiempos jurídicos han evolucionado, casos como el que mostramos es paradigmático de que fue violado por el TS el principio consagrado por la jurisprudencia y doctrina jurídica anglosajona del “self restraint”, de la necesidad de la cautela y moderación con que debe actuar el poder judicial para no invadir competencias de otros poderes del Estado (legislativo y ejecutivo), básico principio éste en no pocas ocasiones soslayado por nuestra judicatura, con olvido de que quien representa a la voluntad de los ciudadanos son lo otros dos poderes, uno por representación directa (los parlamentos) y el otro por su representación indirecta (los gobiernos).

         Invasión competencial ésta especialmente presente en los casos como el expuesto en el que se está ante conceptos jurídicos indeterminados, dada su propia naturaleza. Y lo preocupante del caso es que la referida Sala del TS (de composición mayoritariamente conservadora), es ya una “experta” en anular decisiones del ejecutivo, tal como sucedió también por ejemplo, en los casos del nombramiento de la entonces Fiscal General del Estado (Sra. Delgado), anulándose por una “desviación de poder”, el nombramiento de un Jefe de la Guardia Civil (por “arbitrariedad”) o del Fiscal de Menores (“por insuficiencia de méritos”).

            Si bien -hay que manifestarlo- todo poder tiene una vis atractiva competencial hacia sí mismo en el ejercicio de sus funciones, lo cierto es que, como dijo el TS norteamericano allá por 1881, resulta esencial al funcionamiento del sistema constitucional, que los titulares de un poder del Estado no se inmiscuyan en los poderes otorgados a otro, pues la separación de poderes está concebida precisamente para que ninguno se sobreponga al otro, para evitar que, por ejemplo en los casos expuestos, un Estado del Derecho se convierta en un Estado Judicial (Newman), pues los jueces deben decir el derecho, pero no pretender convertirse en terapeutas políticos, resultando una evidencia y un problema (lo escribió en su día el exmagistrado del TS P. Andrés Ibañez), el que los jueces a la hora de tomar sus decisiones, exteriorizan sus convicciones y valores políticos, y colocan en la balanza de la justicia que imparten, sus prejuicios sin perjuicio esos sí, de revestirlas de (supuestos) argumentos jurídicos.

         Y es que, como reseñamos en nuestro libro (en imprenta) “Los desahucios instados por los fondos buitre” (refiriéndonos a otros casos de los expuestos), cabe decir lo que ya nos decían los juristas romanos “feci sed non iure fecit” (lo hicieron pero no lo hicieron jurídicamente), frase esta recordada por el insigne tratadista hispano Dorado Montero en su obra “El Derecho y sus sacerdotes”, publicado allá en 1907. Y recogemos también en nuestro citado libro (viniendo muy al caso por servir de parangón con lo decidido por el TS), la frase del emperador Carlos V cuando se le preguntó el porqué había ordenado el derribo de las torres de las casas de los nobles de la ciudad de Siena, y contestó “Valga mi voluntad”. Son ejemplos palmarios de que el principio de autoridad, obnubila el de legitimidad

         El TS ya se ha pronunciado en el caso expuesto y ¿es la última palabra en el tema?. En principio sí, pero como antes hemos expuesto, el Gobierno ha presentado un recurso ante el TC, y aunque nuestra experiencia profesional nos informa del criterio hiperestrictivo de este Tribunal para divergir de la opinión del TS, es de esperar que la denunciada forma de activismo judicial, en este caso al menos, coloque las competencias de ambos poderes en su legal lugar, estimando el recurso del Gobierno.

José Mariano Benítez de Lugo

Presidente Honorario de la Asociación de Abogados Demócratas por Europa. Medalla de honor del Colegio de Abogados de Madrid.

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